El lunes y martes pasado nuestra oficina permaneció cerrada y nuestros puestos quedaron vacíos. Infructuosamente, una estudiante buscaba información y algunos compañeros demostraron gran preocupación por nuestra ausencia.
Pero, no estábamos de parranda… sino que fueron dos días muy productivos. Mientras que a veces se cuestiona la utilidad de los eventos académicos, la de Valdivia resultó una experiencia muy valiosa. Pocas veces tenemos la oportunidad de acercar nuestra disciplina a otras áreas de la ciencia y de encontrar respuestas en la experiencia de otros expertos.
Encontramos en los trabajos presentados por especialistas el desarrollo y la comprobación científica de algunas de nuestras posturas y tuvimos la oportunidad de mostrar que a veces el derecho conduce a situaciones, en las que los operadores de justicia pueden ser más obstaculizadores que facilitadores en los procesos en que participan.
Recientemente, el Tribunal Constitucional reeditó la controvertida sentencia de 2011, que desestimó la solicitud de inaplicabilidad del delito de sodomía, contenido en el artículo 365 del Código Penal (TC Rol Nº 1683-10 de 04 de enero de 2011 y TC Rol N° 3205-17-INA de 16 de agosto de 2018).
La sentencia del TC ha sido objeto de estudio desde los más diversos puntos de vista. Se trata de la discusión acerca de la finalidad del derecho penal y de sus límites, como ultima ratio para la protección de bienes jurídicos; se cuestiona en la sentencia el contenido y alcance del derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de los derechos a la no discriminación y a la vida privada de menores de edad. Se pone en discusión la función del juez como simple aplicador de la ley o como administrador de justicia en cada caso concreto y el papel del control de constitucionalidad, a través del requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
En casos como éste, el ordenamiento jurídico se basa exclusivamente en la edad para regular el ejercicio pleno de la capacidad de actuación del individuo. Pero el desarrollo de las personas y su capacidad de discernimiento no sólo dependen de ese dato cronológico, sino que se trata de un proceso dinámico y distinto para cada individuo.
El TC rechazó que el juez tuviera la facultad de analizar en cada caso, si el menor obró con suficiente capacidad de discernimiento, argumentando que ello llevaría a un examen casuístico de difíciles ribetes. Sin embargo, tal postura es contraria al principio de autonomía progresiva, previsto en los arts. 5° de la Convención sobre los Derechos del Niño y 222 inciso 1 del Código Civil. La Corte IDH ha establecido que el aplicador del derecho sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos.
Según la Observación General N°7, la evolución de las facultades debería considerarse un proceso positivo y habilitador y no una excusa para prácticas autoritarias que restrinjan la autonomía del niño y su expresión y que tradicionalmente se han justificado alegando la relativa inmadurez del niño y su necesidad de socialización.
En el derecho español, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, establece como criterios de ponderación del interés superior del niño, no sólo la edad, sino además la madurez del menor; el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo; la promoción de su efectiva integración y desarrollo en la sociedad, así como, la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.
Finalmente, para llevar a cabo la ponderación entre la necesidad de protección y la limitación de la libertad de actuación de niños y adolescentes, debemos tomar en consideración que, según el Preámbulo de los Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, la orientación sexual y la identidad de género son esenciales para la dignidad y la humanidad de toda persona.
De tal forma, corresponde al Estado la tarea de promover, a través de medidas positivas, el pleno desarrollo de la personalidad de niños y adolescentes y dejar atrás las posturas paternalistas que le atribuyen la vigilancia de valores morales a través de un rol represivo.
En fin, junto con Jhenny Rivas, participamos en el Seminario de Inclusión Social: Autonomía, Discapacidad y Ejercicio de Derechos que tuvo lugar el 16 y 17 de diciembre de 2019 en el Campus Isla Teja, en la ciudad de Valdivia, en dependencias de la Universidad Austral de Chile, con la ponencia titulada “La libertad general de actuación y autodeterminación sexual de menores de edad. La reedición de la controversia en torno al delito de sodomía.”
Agradecemos finalmente el apoyo del Instituto de Investigaciones en Derecho y de la Dirección de la Facultad de Derecho en Talca, que hizo posible nuestra participación en este evento.
