Espinoza Rausseo, Alexander, & Rivas Alberti, Jhenny (2020). El concepto de la función administrativa y su delimitación frente a los actos de naturaleza jurisdiccional. Revista Justicia & Derecho, 3(2), 1-18. https://doi.org/10.32457/rjyd.v3i2.532.

Abstract

Una función administrativa se plantea en la resolución de conflictos, en que el Estado se encuentra obligado a brindar protección a bienes jurídicos, que sólo afectan un interés general, es decir, que sólo brindan una protección mediata o refleja del individuo. Para ello, el legislador puede, o bien limitar la libertad de un individuo (por ejemplo: requisitos sanitarios); o bien otorgar al particular un poder jurídico para exigir una conducta positiva del Estado, sin limitar la libertad de otro individuo (por ejemplo: prestaciones directas de derecho social o deberes de protección).

1.       Introducción.

La Revista de Justicia y Derecho de la Universidad Autónoma de Chile ha publicado el artículo titulado “El concepto de la función administrativa y su delimitación frente a los actos de naturaleza jurisdiccional”.[1] El contenido y significado de la función administrativa es un elemento determinante de la estructura del Estado. También es un elemento estructural de la definición y alcance del derecho administrativo, cuyo objeto es la regulación del ejercicio de la función administrativa dentro de las funciones del Estado, esto es, de la actividad administrativa (Brewer-Carías 1983 y 2015).

En Chile, el concepto de la función administrativa ha generado dificultades en el reconocimiento de la existencia de la potestad sancionatoria de la administración y su delimitación con respecto a la función jurisdiccional penal e incluso con respecto a la jurisdicción civil.

En numerosas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha considerado necesario clasificar una atribución de los órganos del poder público, a partir de su naturaleza administrativa o jurisdiccional. Sin embargo, tal clasificación ha sido el resultado de la aplicación de criterios de diversa naturaleza, lo cual trae como resultado un panorama irregular y, no pocas veces, contradictorio. De tal forma, el Tribunal ha calificado como actos jurisdiccionales la reclamación de filiación no matrimonial (TC Nº Rol 2690, 2015, 10º), la facultad del Servicio Nacional del Consumidor de resolver con imperio, entre otras materias; el cese de la conducta dañosa de intereses colectivos o difusos, el cálculo de indemnizaciones para los consumidores o la determinación de cautela del cumplimiento del acuerdo (TC Rol N° 4012-17-CPR, 2018, 33°), así como constituirse en instancia de mediación y arbitrar una audiencia obligatoria de conciliación (TC Rol N° 4012-17-CPR, 2018, 33°) y, en general, la resolución de medios alternativos de solución de conflictos[2].

Han sido clasificados por el Tribunal Constitucional como actos de naturaleza administrativa, la facultad de emitir informes que describen el grado de competencia y la estructura de un mercado relevante determinado del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TC Rol Nº 1448-09, 2010, 20º y 21º), así como la retención de impuestos por la Tesorería General de la República (TC Rol Nº 2865, 2015, 34° y 35º). Por otra parte, ha sido calificada como una función jurisdiccional la facultad sancionatoria del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TC Rol Nº 1448-09, 2010, 16°), así como la facultad del Servicio Nacional del Consumidor de imponer sanciones a los proveedores (TC Rol N° 4012-17-CPR, 2018, 33°). Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha considerado como actos administrativos las sanciones a cargo de los directores regionales del Servicio de Impuestos Internos (TC Rol Nº 725-2007, 2008, 12°), así como del Servicio Electoral (TC Rol N° 3106-16-CPR, 2016, 15º).

A su vez, la resolución del ministro de Transportes y Telecomunicaciones, que otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones (TC Rol Nº 176, 1993, 3º), ha sido considerada un acto jurisdiccional. La facultad de resolver acerca de la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas, aun cuando sea objeto de oposición por parte de terceros (TC Rol Nº 513-06, 2007, 12°); así como el procedimiento de concursos públicos para el ingreso a la carrera funcionaria (TC Rol 4847-18, 2018, 7º; TC Rol 4945-18, 2018, 6º), son calificados como el ejercicio de una función administrativa.

Tampoco encontramos uniformidad en cuanto a los criterios utilizados por el Tribunal Constitucional para determinar la naturaleza administrativa o jurisdiccional de los actos de los órganos del poder público. En algunos casos ha sido determinante el criterio de la cosa juzgada (TC Nº Rol 2690, 2015, 10º), la solución de conflictos entre particulares por un tercero (TC Rol N° 4012-17-CPR, 2018, 29°) o simplemente el establecimiento o afectación de derechos de terceros (TC ROL Nº 176, 1993, 3º), la aplicación del derecho o la equidad mediante un raciocinio mental (TC Rol Nº 513-06, 2007, 12°), la configuración legislativa de un procedimiento contencioso (TC Rol Nº 1448-09, 2010, 16º), así como la idoneidad de cumplir los requisitos de la garantía de un procedimiento racional y justo[3].

2.       Las funciones administrativas

Para distinguir entre una función administrativa y jurisdiccional debemos tomar como punto de partida el criterio residual, según el cual corresponden a la administración pública las materias distintas a las funciones legislativas y jurisdiccionales. Pero también encontremos elementos materiales que caracterizan la función administrativa, en torno a la defensa de los intereses generales (Moraga, 2011, p. 235; Colombo, 1991, p. 45), como la contrapartida de la resolución de conflictos entre intereses individuales, que define la función jurisdiccional civil.

Mientras que la función jurisdiccional tiene por objeto la constatación y sanción o reparación de la lesión de un derecho subjetivo (Ferrajoli et al, 2001, p. 26; González, 2014, p. 130; Alcalá-Zamora y Castillo, 1992, p. 51; Bordalí, 2007, p. 7 y 2013; Ramos, 1984, p. 424)[4], el ámbito natural donde actúa la administración es el de los intereses generales.

3.    Las relaciones jurídicas multipolares

La teoría de las relaciones jurídicas triangulares o multipolares nos permitirá construir una teoría integrada de las relaciones jurídicas, la cual comprende, por una parte, el bien jurídico protegido, que pone en marcha la actuación del Estado; y por otra, el derecho de libertad afectado, en el caso de actuaciones de intervención del poder público. Desde este punto de vista, podemos formular las siguientes tesis:

• Una función administrativa se plantea en la resolución de conflictos, en que el Estado se encuentra obligado a brindar protección a bienes jurídicos y el legislador ha resuelto limitar la libertad de un individuo. La forma de protección de tales bienes jurídicos es la protección mediata o refleja del individuo, a través de la protección de un interés general (por ejemplo: requisitos sanitarios).
• Una función administrativa se plantea en la resolución de conflictos, en que el Estado se encuentra obligado a brindar protección a bienes jurídicos y el legislador ha resuelto establecer un mecanismo de protección directa e inmediata de un interés individual, otorgando a un particular un poder jurídico para exigir una conducta positiva del Estado, sin limitar la libertad de otro individuo. Encontraremos en este caso el concepto de derecho subjetivo público, de carácter prestacional (por ejemplo: prestaciones directas de derecho social o deberes de protección).
• Una función administrativa se plantea en la resolución de conflictos, en que el Estado se encuentra obligado a brindar protección a bienes jurídicos y el legislador ha resuelto limitar la libertad de un individuo. La forma de protección de tales bienes jurídicos es la protección mediata o refleja del individuo, a través de la protección de un interés general, que consiste en un reproche menos grave, utilizando solo penas distintas a la privación de libertad, generalmente de multa. En estos casos, a diferencia de la sanción, la prohibición de la conducta puede servir de fundamento a pretensiones de derecho subjetivo, que deben ser resueltas a través de una función jurisdiccional civil (por ejemplo: la Inspección del Trabajo).

Referencias Bibliográficas:

Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto (1992): Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972) (México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México), Tomo I.

Bordalí Salamanca, Andrés (2007): “Análisis crítico de la función e independencia judicial en el Derecho chileno”, en Couso, Jaime y Atria, Fernando (editores), La judicatura como organización (Santiago: Instituto de Estudios Judiciales).

Bordalí Salamanca, Andrés (2018): “El régimen de responsabilidad disciplinaria de los jueces chilenos y su inadecuación a las exigencias constitucionales”, Ius et Praxis, 24, 2: pp. 513-548.

Brewer-Carías, Allan (1983): “El concepto de Derecho administrativo en Venezuela”, Revista de administración pública, 100: pp. 685-704.

Brewer-Carías, Allan (2015): “Sobre el concepto del Derecho Administrativo”, en Curso de derecho administrativo iberoamericano (INAP), pp. 25-72.

Colombo Campbell, Juan (1991): La jurisdicción en el Derecho Chileno (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).

Ferrajoli, luigi et al (2001): Los fundamentos de los derechos fundamentales (Madrid: Trotta).

González Álvarez, Roberto (2014): “El nuevo paradigma de la garantía de la jurisdicción”, Ars Boni et Aequi, 10, 1: pp. 119-150.

Moraga Klenner, Claudio (2011): “¿Existen en Chile procedimientos administrativos que presentan, también, una naturaleza jurisdiccional?”, Derecho PUCP, 2, 67: pp. 231-251.

Ramos Ortells, Manuel (1984): “Aproximación al concepto de potestad jurisdiccional en la Constitución Española”, Anuario de la Facultad de Derecho, 3: pp. 415-458.

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[1] Espinoza Rausseo, Alexander, & Rivas Alberti, Jhenny (2020). El concepto de la función administrativa y su delimitación frente a los actos de naturaleza jurisdiccional. Revista Justicia & Derecho, 3(2), 1-18. https://doi.org/10.32457/rjyd.v3i2.532.

[2] Es el caso de la mediación obligatoria en materia de salud (TC Rol Nº 2042-11, 2012, 30º), de las comisiones conciliadora y arbitrales en concesiones de obras públicas (TC Rol Nº 236-96, 1996, 11º), reiterado en TC Rol Nº 1536-09, 2009, 6º; de los Tribunales Arbitrales en materias de Propiedad Industrial (TC Rol Nº 119-91,1991, 7º), de Registro de Variedades Protegidas (TC Rol Nº 195-94, 1994, 6º), de concesiones de bienes fiscales (TC Rol Nº 360-02, 2002, 7º) y de servicios de telecomunicaciones (TC Rolº 2191-12, 2012, 19º).

[3] Véase al respecto, las referencias en nota N° 4.

[4] Véase también una relación detallada de las teorías subjetivas y objetivas de la función jurisdiccional en Pérez-Cruz (2015) y Nieva (2017).

Los nuevos paradigmas filosóficos del Derecho en la era de la revolución científica y tecnológica»

Este miércoles 25 de noviembre de 2020 participaremos en el Congreso Internacional de Filosofía de Derecho, titulado «Los nuevos paradigmas filosóficos del Derecho en la era de la revolución científica y tecnológica», organizado por Facultad de Derecho, sede Santiago de Chile y dirigido a investigadores/as, académicos/as, ayudantes y estudiantes de pre y postgrado de Chile y el extranjero.

Link de inscripción:
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La inauguración será el 24 de noviembre, a las 09.30 horas (Chile). Esta actividad académica reunirá a más de 30 ponentes y moderadores, de diferentes latitudes, como lo son Argentina, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Estonia, España, Italia, EE.UU, México, Perú y Venezuela.

Espinoza, Alexander y Rivas Alberti, Jhenny (28-10-2020). “El negacionismo y la libertad de expresión”. Diario Constitucional.cl, Opiniones. https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/el-negacionismo-y-la-libertad-de-expresion/

Analizaremos en el presente artículo, cuál ha sido el tratamiento que ha recibido el delito de negacionismo por parte del Tribunal Constitucional español y del Tribunal Federal Constitucional de Alemania, con el objeto de aportar recomendaciones y críticas al proyecto de ley tramitado en Chile sobre esta materia.

Introducción

Recientemente, la Cámara de Diputados despachó al Senado el proyecto de ley que modifica el Código Penal, para incorporar el delito de incitación al odio o a la violencia contra personas que indica establece sanciones por conductas como la incitación a la violencia física y al odio, además del negacionismo respecto a las violaciones a derechos humanos de la dictadura militar más reciente en Chile.[1]

La normativa sancionaría aquellos discursos que, “a través de cualquier medio justificare, aprobare o negare las violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del Estado durante la dictadura cívico militar ocurrida en Chile entre el 11 de septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1990, consignadas en el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, en el Informe de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, en el Informe de la Comisión de Prisión Política y Tortura, y en el Informe de la Comisión Asesora para la Calificación de Detenidos Desaparecidos, Ejecutados Políticos y Víctimas de Prisión Política y Tortura, sin perjuicio de los posteriores informes que sean reconocidos por el Estado sobre la materia”. Para este delito se establece una pena de presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años), y multa de 40 a 60 UTM.

Analizaremos en el presente artículo, cuál ha sido el tratamiento que ha recibido el delito de negacionismo por parte del Tribunal Constitucional español y del Tribunal Federal Constitucional de Alemania, con el objeto de aportar recomendaciones y críticas al proyecto de ley en Chile.

En España, el texto del art. 607.2 CP, que fuera sometido al análisis del Tribunal Constitucional era el siguiente: “La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos [de genocidio y afines] tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos, se castigará con la pena de prisión de uno a dos años”.[2]

En Alemania, el § 130 dispone que (3) Con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa es castigado quien públicamente o en una reunión apruebe, niegue o trivialice una conducta cometida bajo el régimen del Nacionalsocialismo de la índole señalada en el § 6 aparte 1 del Código Penal Internacional, de tal manera que sea apropiada para perturbar la paz pública.[3]

El negacionismo

Dentro del discurso del odio, ocupa un lugar singular el llamado negacionismo o revisionismo histórico, particularmente el dirigido a negar, minimizar o justificar el Holocausto y a enaltecer el régimen nacionalsocialista. Los inicios del negacionismo se remontan a los propios dirigentes Nazis, quienes desarrollaron un discurso eufemístico para “ocultar a los aliados, y al mundo entero, el exterminio masivo de judíos y de otros seres humanos (gitanos, homosexuales, presos políticos, prisioneros rusos, republicanos españoles.)” Fue el francés Paul Rassinier, con su obra “La Mentira de Ulises”, quien inició lo que se conoce como revisionismo histórico. Partiendo de la experiencia concreta del holocausto y de la Convención internacional para la prevención y la sanción del delito de genocidio de 1948, el antinegacionismo jurídico pretende construir la represión penal de una acción política y administrativa eficaz de prevención. Desde el punto de vista del derecho constitucional, negacionismo y antinegacionismo plantean una serie de interrogantes. Es necesario valorar su impacto sobre las garantías constitucionales de la dignidad humana, de la libertad de conciencia y de expresión, pero también sobre otras libertades culturales, en particular sobre la autonomía cultural de la investigación científica y sobre los derechos culturales de las personas y de las generaciones pasadas y futuras. Además del pluralismo democrático y la paz social.[4]

El ámbito de protección de la libertad científica

En España, en la célebre sentencia “Librería Europa”[5] el Tribunal Constitucional estableció que las conductas descritas en el art. 607.2 del Código Penal español, se encontrarían amparadas por la libertad científica, del art. 20.1 b) de la Constitución española.^[6] Según el TC español, la libertad científica “hace posible la investigación histórica, que es siempre, por definición, polémica y discutible, por erigirse alrededor de aseveraciones y juicios de valor sobre cuya verdad objetiva es imposible alcanzar plena certidumbre, siendo así que esa incertidumbre consustancial al debate histórico representa lo que éste tiene de más valioso, respetable y digno de protección por el papel esencial que desempeña en la formación de una conciencia histórica adecuada a la dignidad de los ciudadanos de una sociedad libre y democrática”.[7]

En sentido contrario, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha rechazado la infracción del derecho a la investigación científica, en el asunto Marais c. Francia, en el cual la negación de hechos históricos se concretaba en la existencia de una concreta “cámara de gas homicida de Strutthof-Natzweiler, un caso particular” (tal era el título de la publicación).^[8]

El bien jurídico protegido: La paz pública

Uno de los bienes jurídicos protegidos por el – parcialmente anulado – art. 607 del Código Penal español, puede desprenderse de la afirmación del Tribunal Constitucional, según la cual ni el ejercicio de la libertad ideológica ni la de expresión pueden amparar manifestaciones o expresiones destinadas a menospreciar o a generar sentimientos de hostilidad contra determinados grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades “tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social”.^[9]

Con ello se alude al bien jurídico de la paz pública. En Alemania, el Tribunal Federal Constitucional ha establecido que la paz pública constituye un bien jurídico idóneo (legítimo) para justificar la limitación de la libertad de opinión, a través del § 130 párr. 4 del Código Penal. El tribunal se pronunció además, acerca de si la apreciación del legislador, según la cual, la aprobación del régimen de tiranía y despotismo de aquel tiempo podría afectar la paz pública, constituiría una apreciación constitucionalmente adecuada.^[10]

El principio de idoneidad

El principio de idoneidad sirvió de fundamento a la sentencia STC 235/2007, en el análisis de constitucionalidad del art. 607.2 del Código Penal. La sentencia estableció en primer término la distinción entre la negación y la justificación. En cuanto a la primera, el Tribunal estimó que, no toda negación de conductas jurídicamente calificadas como delito de genocidio persigue objetivamente la creación de un clima social de hostilidad.^[11] Diferente sería la conclusión a propósito de la conducta consistente en difundir ideas que justifiquen el genocidio. Tratándose de la expresión de un juicio de valor, sí resultaría posible apreciar el citado elemento tendencial en la justificación pública del genocidio.^[12]

Un criterio distinto ha sido sostenido por la jurisprudencia alemana. La Corte Federal ha señalado que, el peligro de la paz pública se plantea por regla general con expresiones que aprueban, niegan o trivialicen los crímenes de genocidio del pueblo judío bajo el régimen del nacionalsocialismo. Tales expresiones no sólo afectan la dignidad y reputación de los sobrevivientes así como especialmente de las víctimas y sus familiares, en una forma intolerable para toda la comunidad. Las expresiones de esa naturaleza, realizadas en público constituyen un peligro para la convivencia pacífica. Las mismas pueden dar lugar a una legítima indignación, así como un miedo comprensible frente a la peligrosa expansión de tal punto de vista, el cual adicionalmente puede afectar el respeto internacional, que ha sido reestablecido con esfuerzo.^[13]

Incluso con respecto al § 130 aparte 4 del Código Penal, el cual está referido ya no a los crímenes, sino a la aprobación, exaltación o justificación del régimen de tiranía y despotismo del nacionalsocialismo, el Tribunal Federal Constitucional estableció que, la apreciación del legislador, según la cual, la aprobación del régimen de tiranía y despotismo de aquel tiempo podría afectar la paz pública, constituiría una apreciación constitucionalmente adecuada.^[14] La ley se dirige en contra de la evocación y aprobación de las atrocidades de un régimen, que procuró el exterminio de grupos de la población y que ha quedado gravado en la conciencia contemporánea como una imagen de horror y de inmensa brutalidad. Se trata más que de una simple relativización ideológica chocante de la prohibición de la violencia. Por el contrario, el anuncio de una valoración positiva de ese régimen injusto desencadena por un lado, la resistencia a ella o genera intimidación y por otro lado tiene un efecto de desinhibición en los partidarios, destinatarios de tales convicciones.^[15]

Conclusiones

Estimamos que la apreciación del efecto dañino de la conducta, con respecto al bien jurídico protegido, que es al efecto, la paz social, depende de una valoración que deriva de la evolución y de la realidad histórica de cada nación. Esto podría explicar la diferente postura de los tribunales constitucionales de España y Alemania.

En cuanto a la normativa contenida en el proyecto de ley presentado en Chile, estimamos que, el análisis de constitucionalidad debe respetar el margen de evaluación del legislador, en la consideración de la gravedad de la conducta que justifique, apruebe o niegue las violaciones a los derechos humanos cometidas por agentes del Estado durante la dictadura, con respecto a la paz social. Sin embargo, podría resultar necesaria una cláusula que permita la consideración de los derechos de libertad de expresión, con el objeto de que no sea reprimida la difusión de ideas que constituyan un valioso aporte a la formación de la opinión pública y, deje finalmente en manos del juez, la posibilidad de lograr la decisión más justa en cada caso concreto. (Santiago, 28 octubre 2020)

[1]   La Tercera (22 SEP 2020). https://www.latercera.com/politica/noticia/pasa-al-senado-proyecto-que-tipifica-como-delito-el-negacionismo-respecto-a-violaciones-a-derechos-humanos/STRBQOIB6NC7DE43P6SQQ5UTHM/

[2]   Véase al respecto, Espinoza, Alexander & Rivas, Jhenny: El juicio sumario a la libertad de expresión frente al discurso de odio en el derecho español. Edición electrónica. Instituto de Estudios Constitucionales. ISBN: 978-956-401-726-6 http://www.estudiosconstitucionales.com/MATERIALES/ESPA.pdf, 2020, (en adelante, Espinoza & Rivas 2020a).

[3]   Véase al respecto, Espinoza, Alexander & Rivas, Jhenny  La interpretación amplia de la libertad de expresión frente al discurso de odio en el derecho alemán. Edición electrónica. Instituto de Estudios Constitucionales. ISBN: 978-956-401-727-3 http://www.estudiosconstitucionales.com/MATERIALES/ALEM.pdf, 2020. (en adelante, Espinoza & Rivas 2020b).

[4]   Espinoza & Rivas 2020a, p.14.

[5]   STC 235/2007

[6]   STC 235/2007, de 7 de noviembre FJ 6

[7]   STC 235/2007, de 7 de noviembre FJ 8

[8]   Ver, con más referencias, Alexander Espinoza & Jhenny Rivas: El juicio sumario a la libertad de expresión frente al discurso de odio en la jurisprudencia del TEDH. Edición electrónica. Instituto de Estudios Constitucionales. ISBN: 978-956-401-728-0. http://www.estudiosconstitucionales.com/MATERIALES/TEDH.pdf, 2020, p. 87.

[9]   STC 214/1991 Fj 8

[10] BVerfGE 124, 300/335 – Homenaje a Rudolf Heß

[11] STC 235/2007, de 7 de noviembre FJ 8

[12] STC 235/2007, de 7 de noviembre FJ 9

[13] BGHSt 47, 278/280 – Volksverhetzung durch Verteidigerhandeln II

[14] BVerfGE 124, 300/335 – Homenaje a Rudolf Heß

[15] BVerfGE 124, 300/335 – Homenaje a Rudolf Heß

Con el propósito de aportar en el logro de la misión de la Universidad Autónoma de Chile, así como los objetivos estratégicos de la Facultad de Derecho se crea la Revista Justicia y Derecho, siguiendo vigente y publicando semestralmente un número a la fecha. El proyecto se gesta en 2017 y da a luz en 2018, al asumir como Editor General, Dr. Gonzalo Ruz Lártiga y el Dr. Juan Pablo Díaz Fuenzalida, en calidad de Editor Alterno.

En su gestión se ha podido obtener la primera indexación de la Revista, en tiempo record, pasando de otorgar 3 puntos para claustro de Doctorado a 7 (Latindex). Además, hoy está en curso una indexación con Dialnet). Se ha realizado una serie de avances en redes científicas y sociales que han posicionado a la Revista a nivel nacional e internacional. E, inclusive, hay ejemplares en la Biblioteca de la Corte Suprema, que, si bien no es un indicador de indexación, sí nos vincula con el medio de manera significativa. Todo lo anterior ha generado que, no solo doctores por invitación hayan aportado en nuestra Revista, sino que también otros con la sola convocatoria, como también autores con grado de Magíster, nacionales y extranjeros, en diversas áreas del Derecho.

Sin embargo, la posta del equipo irá cambiando de manos. En efecto, el Editor Alterno, Dr. Juan Pablo Díaz Fuenzalida, deja la Revista de forma voluntaria. Así, nos indica que:

“me es grato informar que hemos iniciado un proyecto que hoy está en curso y en ejecución. En efecto, desde mis inicios como editor alterno, aproximadamente a mediados de 2018 (con mayor dedicación desde que dejé de estar en funciones de Secretario de Facultad) se elaboró el primer número de la Revista en ese mismo año; seguidos de dos números en 2019; y, este año publicamos el número que corresponde al primer semestre. Además, que está avanzado el material y gestiones para el ejemplar de diciembre de este año”.

“Agradezco los aportes y confianza del profesor Dr. Gonzalo Ruz Lártiga, como Editor General de la Revista, especialmente en la función de guiar y compartir su experiencia en labores científicas y de edición, que ha significado en mi persona un desarrollo profesional en estos cerca de tres años de trabajo permanente. Como también, valoro su propia colaboración, en calidad de Decano y de profesor investigador, al equipo del IID y de la VRIP, a los árbitros y a los autores que han colaborado en este proyecto que he gestionado hasta la fecha”.

El Dr. Díaz Fuenzalida además es Investigador Responsable del Fondecyt Postdoctoral N° 3200477 en que fue evaluado N° 1 a nivel nacional de su grupo de investigación y colabora frecuentemente en labores académicas con la Facultad. Por ello es relevante contar con él y, al mismo tiempo, como en una carrera de relevos olímpica, entregar el testigo a otros colegas de manera de seguir ejecutando proyectos. Así, asume como nuevo Editor Alterno el Dr. Alexander Espinoza Rausseo, integrante del Instituto de Investigación en Derecho de la U. Autónoma de Chile.

Este año 2020, la Revista ha emigrado de sitio electrónico (https://revistas.uautonoma.cl/index.php/rjyd), pero su correo de contacto ha sigue siendo el mismo (rjyd@uautonoma.cl).

La Revista Justicia & Derecho es una publicación semestral (aparecerá en diciembre y junio de cada año) que cuenta con el apoyo de la Vicerrectoría de Investigación y Postgrado de la Universidad Autónoma de Chile y cuya guarda científica corresponde al Instituto de Investigación en Derecho de la Casa de Estudios. Su objetivo es la publicación de papers e investigaciones científicas originales e inéditas en todos los campos del Derecho, tanto chileno como comparado.

Algunos de los hitos relevantes del periodo de los tres años de dedicación del Dr. Díaz Fuenzalida los puedes encontrar en los siguientes productos:

Volumen 1, número 1 de diciembre de 2018: https://revistas.uautonoma.cl/index.php/rjyd/issue/view/26

Volumen 2, número 1 de junio de 2019: https://revistas.uautonoma.cl/index.php/rjyd/issue/view/27

Volumen 2, número 2 de diciembre de 2019: https://revistas.uautonoma.cl/index.php/rjyd/issue/view/28

Volumen 3, número 1 de julio de 2020: https://revistas.uautonoma.cl/index.php/rjyd/issue/view/52

Sitio electrónico actual de la Revista: https://revistas.uautonoma.cl/index.php/rjyd/index

De esta manera, agradecemos la disposición y profesionalidad que ha tenido el Dr. Juan Pablo Díaz Fuenzalida con la Revista Justicia y Derecho, en que ha contribuido en una etapa muy importante con gran dedicación y seriedad. Como, asimismo, desear el mayor de los éxitos en su Proyecto Fondecyt Postdoctoral. Y, estamos seguro de que el Dr. Espinoza Rausseo junto al Dr. Ruz Lártiga podrán seguir ejecutando el proyecto de la Revista, para así hacer cada día más universidad.

Espinoza, Alexander y Rivas Alberti, Jhenny (17-09-2020). La jerarquización y otros mitos en torno a los derechos fundamentales. Diario Constitucional.cl, Opiniones. https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/la-jerarquizacion-y-otros-mitos-en-torno-a-los-derechos-fundamentales/

Abstract

La doctrina de la jerarquización de los derechos fundamentales se basa en la existencia de un orden de prevalencias entre los derechos fundamentales, bien a partir de su ubicación en el catálogo de derechos en la Constitución Política, o bien a partir de un orden valorativo abstracto. Su incompatibilidad con el método de ponderación deriva de la oportunidad y alcance de la valoración de los derechos o normas en conflicto. La doctrina de la jerarquización adelanta la decisión, sin tomar en consideración las condiciones que rodean la situación de contexto, en la medida en que determinada norma tendría prevalencia absoluta. La relación absoluta de prevalencia impediría la existencia de un conflicto de normas que sirve de justificación al método de ponderación.

Introducción

Especialmente, como una reacción frente al régimen de tiranía y opresión del nacional-socialismo y la incapacidad del sistema jurídico de enfrentar las amenazas a la democracia y el Estado de derecho, la dogmática de los derechos fundamentales ha enfrentado cambios estructurales en las últimas décadas. Como resultado, encontramos un saldo positivo, en favor de un estándar de razonabilidad y de reforzamiento de los espacios de libertad individual, frente a las intervenciones del Estado, que ha logrado sensibilizar, no sólo el derecho administrativo, sino todas las áreas del derecho. Sin embargo, Como todo proceso evolutivo, la teoría de los derechos fundamentales ha debido superar muchas de las premisas en las que se sostenía la antigua visión del derecho constitucional.

La doctrina de la jerarquización de los derechos fundamentales se basa en la existencia de un orden de prevalencias entre los derechos fundamentales, bien a partir de su ubicación en el catálogo de derechos en la Constitución Política, o bien a partir de un orden valorativo abstracto. Su incompatibilidad con el método de ponderación deriva de la oportunidad y alcance de la valoración de los derechos o normas en conflicto. La doctrina de la jerarquización adelanta la decisión, sin tomar en consideración las condiciones que rodean la situación de contexto, en la medida en que determinada norma tendría prevalencia absoluta. La relación absoluta de prevalencia impediría la existencia de un conflicto de normas que sirve de justificación al método de ponderación.

La tesis de la jerarquización en la doctrina

En criterio de Cea Egaña, debe descartarse un orden jerárquico que atribuya una relevancia especial a las disposiciones contenidas en el Capítulo I de la Constitución Política[1]. Ejemplo de ello sería el deber de resguardo de los símbolos patrios, el cual debió ser ubicado después de los artículos 3 a 7[2], aun cuando los deberes enunciados en artículo 1 inciso final son los de mayor jerarquía[3]. Sin embargo, en cuanto al catálogo de derechos constitucionales del artículo 19 de la Constitución Política, Cea considera que “tiene que admitirse la idea de jerarquía o gradación, de primacía o preponderancia de unos sobre otros de esos derechos” En la enumeración del artículo 19 [de la Constitución] no están los derechos al azar, sino que ordenados siguiendo la secuencia jerárquica enunciada. Y lo mismo cabe asegurar del orden con que aparecen asegurados en los Pactos Internacionales respectivos”[4]. Como sustento de tal afirmación, se alude a las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de un Anteproyecto de Nueva Constitución de 1974.

Una variante de este criterio ha sido expuesta por Pfeffer, quien propone la jerarquización a partir de la distinción entre los derechos, como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica o la libertad personal, que posibilitan la realización de otros – por ejemplo la libertad económica – que entonces resultan menos importantes que los primeros[5].

La tesis de la jerarquización en la jurisprudencia comparada

Como sustento de la tesis de las relaciones de jerarquía entre derechos fundamentales, se ha aludido a la doctrina norteamericana de las libertades preferidas (preferred fredoms), según la cual las libertades de expresión y prensa, de religión y los derechos de asociación y petición constituyen un núcleo resistente a toda regulación que limitara dichas libertades[6].

También el Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha desarrollado una presunción en favor de la libertad de opinión[7]. Pero no se trata de una relación de absoluta prevalencia, sino que se encuentra sujeta a un tratamiento diferenciado que deriva de buen número de criterios, tales como el del interés público; el de la ofensa innecesaria que afecta la dignidad del individuo; la distinción entre hechos y opiniones y entre hechos ciertos y falsos; el deber de veracidad; el deber de diligencia, etc.

Por una parte, la presunción en favor de la libertad de opinión es aplicable en asuntos que atañen al interés público. De tal forma, la libertad de opinión puede prevalecer frente a la protección del honor y reputación, cuando constituye una participación en un debate público sobre asuntos social o políticamente relevantes[8]. La libertad de opinión retrocede en el caso de la injuria formal y la crítica injuriosa, por lo que no es necesaria la ponderación con respecto al derecho a la personalidad[9], mientras que si la expresión no constituye una afectación de la dignidad humana, ni puede ser calificada como una injuria formal o una crítica injuriosa, entonces la ponderación dependería de la gravedad de la afectación de los bienes jurídicos en conflicto[10]. El valor de la afirmación de hechos falsos no siempre retrocede frente a otros bienes jurídicos, sino que depende de si quien los expresa tenía o no conocimiento de su falsedad[11].

Por su parte, el TC español ha aplicado el test de proporcionalidad a partir de la sentencia 66/1995 de 8 de mayo, para determinar cuál de los derechos fundamentales en colisión prevalecerá, en función de las circunstancias. En los supuestos de colisión de la libertad de expresión [art. 20.1 a)] con el honor (art. 18.1 C.E.), el Tribunal Constitucional ha establecido límites, sin dar absoluta prevalencia a ninguno de ellos. No siempre el derecho al honor personal puede invalidar el de la libertad de expresión, lo cual podrá ocurrir a partir de la valoración de su recíproca incidencia y matizado, a la vista de la transcendencia y el alcance de las expresiones injuriosas o calumniosas, la intención maliciosa, y el ejercicio de la libertad de expresión[12].

Es cierto que el Tribunal Constitucional español ha reconocido a la libertad de expresión una posición preferente, en razón de su dimensión constitucional, cuando se ejercite en conexión con asuntos que sean de interés general y contribuyan a la formación de una opinión pública libre y plural[13]. Pero no se trata de una prevalencia absoluta. Aparecerán desprovistas de valor de causa de justificación de la libertad de expresión, las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa[14].

La jurisprudencia constitucional en Chile

La superación de la doctrina de la jerarquización resulta clara de la siguiente cita de Robert Alexy, en una sentencia del Tribunal Constitucional de Chile, según la cual, el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto busca determinar “cuál de los intereses en conflicto, de igual jerarquía en abstracto, tiene mayor peso en el caso concreto”[15]. Alexy, también ha sido citado por la Corte de Apelaciones de Santiago: “Los conflictos entre derechos fundamentales no pueden solucionarse con los criterios tradicionales de jerarquía, temporalidad o especialidad, porque ellos permiten resolver únicamente las contraposiciones entre reglas, desde que éstas sólo pueden ser cumplidas o incumplidas, no admiten “grados” de ejecución. En cambio, las normas de principios son “derechos prima facie”, “mandatos de optimización”[16]. En términos similares, el Tribunal Constitucional[17], ha afirmado que “jamás podría haber existido, ni en el Derecho Penal ni en el Derecho Constitucional, una perfecta jerarquización, cristalizada y canonizada, de los valores a los cuales responden los derechos constitucionales.” En este mismo sentido, ha señalado Nogueira Alcalá que, “cada uno y todos los derechos pertenecen a un sistema, gozando de igual valor en términos materiales y axiológicos”[18].

En efecto, el método de ponderación de los derechos fundamentales tiene, como punto de partida, la consideración de que no hay relaciones absolutas de prevalencia entre tales derechos[19]. Esto significa que en el catálogo de los derechos fundamentales no existen unas normas que siempre merezcan mayor protección que otras. En palabras del Tribunal Constitucional alemán, “ninguno de esos intereses goza sin más de un rango preferente frente al otro”[20].

Conclusiones

De acuerdo con lo expuesto, la doctrina de la jerarquización de los derechos fundamentales debe ser considerada una doctrina superada en el derecho constitucional chileno. No se trata de un problema de preferencias en la escogencia entre varios métodos jurídicos, que permitan alcanzar resultados igualmente válidos, sino que las teorías expuestas pueden ser determinantes del resultado del análisis en cada caso particular. Mientras que la doctrina de la jerarquización de los derechos fundamentales podría ser empleada para ofrecer una respuesta a priori de un problema de gran complejidad, por ejemplo, en el sentido de desestimar la justificación de la legítima defensa de la propiedad frente al derecho a la vida del agresor; la aplicación del método de ponderación podría hacer posible un análisis de todos los elementos relevantes y permitir de tal forma una aplicación más justa en cada caso concreto. Mientras que la primera fórmula puede encontrarse determinada por los prejuicios del juez, la segunda hace posible una valoración objetiva y transparente de los bienes jurídicos en conflicto.

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* El Dr. Alexander Espinoza es profesor asistente y miembro del claustro del Programa de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile. Previamente, fue Juez de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, Presidente del Instituto de Estudios Constitucionales y Coordinador de la Revista de Investigación y Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional en Venezuela. El profesor Espinoza también ha desempeñado labores de docencia e investigación en la Universidad Central de Venezuela.

** La Dra. Jhenny Rivas Alberti es abogada Summa Cum Laude por la Universidad Central de Venezuela. Maestría en Derecho Político. Doctora en Derecho por la Universidad de Zaragoza. Docente asistente de la Universidad Autónoma de Chile. Línea de investigación Teoría de los Derechos Fundamentales. Libertad de Expresión y Derecho a la Información. Derecho parlamentario. Publicaciones en materia de tecnica legislativa, libertad de expresión, protección de derechos fundamentales.

[1]        Cea Egaña, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago, Universidad Católica de Chile, 2015, p. 186.

[2]        Idem, p. 212.

[3]        Idem, p. 223.

[4]        Cea Egaña, José Luis: Derecho Constitucional Chileno. Tomo II. Santiago: Universidad Católica de Chile, Segunda Edición, 2012, p. 66; veáse, con más referencias, Bassa Mercado, Jaime, & Aste Leiva, Bruno: Mutación en los criterios jurisprudenciales de protección de los derechos a la salud y al trabajo en Chile. Revista chilena de derecho, 42(1), 215-244, 2015. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372015000100009227, p. 227.

[5]        Pfeffer Urquiaga, Emilio: Algunos criterios que permiten solucionar el conflicto derivado de la colisión de derechos. Special Issue Revista Chilena de Derecho, 225, p. 225; veáse, con más referencias, Bertelsen Simonetti, Soledad: Métodos de solución de conflictos entre derechos fundamentales, en Premio “Tribunal Constitucional” 2008-2009. Cuadernos Del Tribunal Constitucional, N° 42, Año 2010. http://static.elmercurio.com/Documentos/Legal/2018/07/18/20180718113214.pdf, p. 32.

[6]        Bertelsen, cit. p. 33; Espinoza Saldaña-Barrera, Eloy: Derechos fundamentales: la conveniencia de adoptar una teoría general al respecto y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuerzo. Corpus Iuris Regionis Revista Jurídica Regional y Subregional Andina (Edición especial) 6 pp. 59 – 85. (2006). http://www.uaprat.cl/prontus_unap/site/artic/20110201/asocfile/20110201105508/revista_6.pdf, p. 76.

[7]        BVerfGE 7, 198/208 – Lüth, jurisprudencia reiterada. Véase con más referencias, Espinoza, Alexander & Rivas, Jhenny: La interpretación amplia de la libertad de expresión frente al discurso de odio en el derecho alemán. Edición electrónica. Instituto de Estudios Constitucionales. 2020, http://www.estudiosconstitucionales.com/MATERIALES/ALEM.pdf

[8]        BVerfGE 93, 266/292 – Soldaten sind Mörder, jurisp. Reiterada.

[9]        Beschluss vom 08. Februar 2017 – 1 BvR 2973/14, Abs. 14 136.

[10]       BVerfGE 93, 266/294 – Soldaten sind Mörder.

[11]       BVerfGE 99, 185/197 – Scientology.

[12]       ATC 76/1987, de 21 de enero Fj 2.

[13]       STC 185/2002, de 14 de octubre Fj 3. Véase con más referencias, Espinoza, Alexander & Rivas, Jhenny: El juicio sumario a la libertad de expresión frente al discurso de odio en el derecho español. Edición electrónica. Instituto de Estudios Constitucionales, 2020, http://www.estudiosconstitucionales.com/MATERIALES/ESPA.pdf.

[14]       STC 107/1988, de 8 de junio FJ 2.

[15]       TC Rol Nº 3329-17, 23 de Agosto de 2018 ID vLex: 737519481 http://jurisprudencia.vlex.cl/vid/737519481, 62°

[16]       Corte de Apelaciones de Santiago, Causa nº 146986/2013 (Protección). Resolución nº 209124, de 24 de Febrero de 2014 ID vLex: 494352902 http://cortes-apelacion.vlex.cl/vid/claude-marcelhenri-producciones-talleres-494352902.

[17]       TC Rol Nº 2897-15 de 4 de Julio de 2017, 45º, [visible en internet: https://www.tribunalconstitucional.cl/ver2.php?id=3447]

[18]       Nogueira Alcalá, Humberto: Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales. Ius et Praxis, 11(2), 15- 64. (2005). https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122005000200002; Faundes Peñafiel, Juan Jorge, & Díaz García, L. Iván: Examen de proporcionalidad de la huelga de hambre de personas privadas de libertad y de su alimentación forzada a la luz de la jurisprudencia. Estudios constitucionales, 12(2), 137-186. (2014). https://dx.doi.org/10.4067/S0718- 52002014000200006.; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile sentencia de 8 marzo de 2018 (Fondo, Reparaciones y Costas) http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_349_esp.pdf, párr. 100.

[19]       Alexy, Robert: Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 92.

[20]       BVerfGE 51, 324/345.

El Centro de Regulación y Consumo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile realizará en septiembre un ciclo de charlas online titulado “Los desafíos de la Inteligencia Artificial ante el Derecho”.

El 06 de octubre de 2020 a las 15.00 horas de Chile tuvo lugar el seminario denominado IA Y DISCURSO DEL ODIO EN REDES SOCIALES.

Los expositores de la jornada serán los profesores Dra. Bárbara Poblete, Dra. Jhenny Rivas Alberti, Dr Alexander Espinoza y el Dr. Rafael de Asís Roig.

La Dra. Bárbara Poblete es Profesora Asociada del Departamento de Computación (DCC) de la Universidad de Chile e investigadora Asociada del Instituto Milenio Fundamentos de los Datos (IMFD). Tiene un PhD de la Universitat Pompeu Fabra en España y fue investigadora en Yahoo Labs por seis años, donde realizó investigación aplicada a la industria. Actualmente, se desempeña en las áreas de minería de datos, análisis de redes sociales y recuperación de información en la web. Su investigación se centra, a partir de 2011, en el tema de credibilidad en redes sociales.

La Dra. Jhenny Rivas Alberti es abogada Summa Cum Laude por la Universidad Central de Venezuela. Maestría en Derecho Político. Doctora en Derecho por la Universidad de Zaragoza. Docente asistente de la Universidad Autónoma de Chile. Línea de investigación Teoría de los Derechos Fundamentales. Libertad de Expresión y Derecho a la Información. Derecho parlamentario. Publicaciones en materia de tecnica legislativa, libertad de expresión, protección de derechos fundamentales.

El Dr. Alexander Espinoza es profesor asistente y miembro del claustro del Programa de Doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile. Previamente, fue Juez de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, Presidente del Instituto de Estudios Constitucionales y Coordinador de la Revista de Investigación y Asesoría Jurídica de la Asamblea Nacional en Venezuela.  El profesor Espinoza también ha desempeñado labores de docencia e investigación en la Universidad Central de Venezuela.

El Dr. Rafael de Asís Roig es Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid. Co-director del Grupo de Investigación Derechos humanos, Estado de Derecho y Democracia, Responsable de la Red “El tiempo de los derechos” y de la Clínica Javier Romañach. Su interés investigador se ha centrado en el campo de la Filosofía moral, jurídica y política y, más en concreto, en el campo de los derechos humanos y en el de la interpretación y la argumentación jurídica.

El Centro de Regulación y Consumo de la Universidad Autónoma es una iniciativa que busca aportar en la definición de políticas públicas en el ámbito de protección al consumidor, con el fin de conseguir una protección eficaz y generar de paso una mayor igualdad entre proveedores y consumidores.

Esta es otra actividad impulsada por la Facultad de Derecho de esa casa de estudios, que aborda los alcances de las tecnologías actuales en el mercado jurídico. Es así como ya organizó, junto al Instituto de Investigación en Derecho de la misma universidad, el seminario “Inteligencia Artificial y Políticas de Propiedad Intelectual” a inicios de este mes.

Rivas Alberti, Jhenny y Espinoza, Alexander (Septiembre 11, 2020). "Sesgo de género e inteligencia artificial. Una perspectiva de Derechos Humanos". Equipo EstadoDiario. https://estadodiario.com/al-aire/sesgo-de-genero-e-inteligencia-artificial-una-perspectiva-de-derechos-humanos/

“La inteligencia artificial no es verdaderamente objetiva. La IA y sus algoritmos pueden reflejar los sesgos de sus creadores, e incluso aquellos que son imparciales al principio pueden aprender los sesgos de sus entrenadores humanos a lo largo del tiempo. Es por ello que es importante la revisión, el monitoreo y la auditoría, para asegurarse de que no existe sesgo o se genere un sesgo en función de sus algoritmos y datos”

La inteligencia artificial debe ser desarrollada y aplicada con perspectiva de género. De lo contrario, es probable que se mantengan y refuercen los estereotipos de género y normas sociales discriminatorias existentes. La inteligencia artificial y la automatización generan nuevos desafíos para el logro de una igualdad de género sustancial en la era de la Cuarta Revolución Industrial. El sesgo en la inteligencia artificial proviene principalmente de los sesgos inherentes a los seres humanos. Los modelos y sistemas que se crean y entrenan son un reflejo de la característica de la sociedad misma, así que no es de extrañar que la inteligencia artificial esté aprendiendo el sesgo de género de los seres humanos. 

Se han registrado varios casos de alto perfil de sesgo de género, incluyendo sistemas de visión computarizada para el reconocimiento de género, que reportaron tasas de error más altas para reconocer a las mujeres, específicamente aquellas con tonos de piel más oscuros. También existen estudios de sesgos respecto de las llamadas incrustaciones de palabras. El término incrustaciones de palabras hace referencia a palabras que se convierten en representaciones numéricas y luego se utilizan como entradas en los modelos de procesamiento del lenguaje natural. Las incrustaciones de palabras representan las palabras como una secuencia o un vector de números. Las incrustaciones codifican esta información evaluando el contexto en el que aparece una palabra. Por ejemplo, la IA tiene la capacidad de completar objetivamente la palabra “reina” en la oración “El hombre es el rey, como la mujer es X”. El problema subyacente surge en los casos en que IA completa oraciones como “El padre es el médico como la madre amamanta”. Esto podría representar una visión parcial y no ajustada al rol actual en sociedad de la mujer.

El sesgo en los datos puede producirse no sólo por problemas en la recopilación de datos, en una etapa inicial, esto es, en la definición del problema. Cuando se crean modelos de aprendizaje profundo se fija cuál es su objetivo. Esas decisiones se toman en un gran número de casos basadas en razones comerciales y no toman en consideración elementos como equidad, igualdad o solidaridad. Así lo explica el profesor asistente en la Universidad de Cornell (EE. UU.) Solon Barocas, especializado en la equidad en el aprendizaje automático.

En cuanto a la recolección de datos, los sesgos se pueden producir por dos vías. O bien los datos recopilados no son representativos de la realidad, o contienen prejuicios en sí mismos. Esto es lo que ocurrió en el caso de Amazon, cuya herramienta de reclutamiento interno estaba descartando las candidatas mujeres. Dado que el algoritmo se entrenó a partir de decisiones históricas de contratación que favorecían a los hombres sobre las mujeres, el software aprendió a hacer lo mismo.

Por otra parte, es posible introducir sesgos durante la etapa de preparación de datos a la hora de seleccionar los atributos que se desean que el algoritmo tenga en cuenta. Por ejemplo: en el caso de modelar la solvencia crediticia, un “atributo” podría ser la edad del cliente, los ingresos o la cantidad de préstamos pagados. Esto es lo que se denomina el “arte” del aprendizaje profundo: elegir qué atributos considerar o ignorar puede influir significativamente en la precisión de la predicción de un modelo. Pero, aunque resulta fácil medir su impacto en la precisión, medir sus sesgos es un proceso bastante complicado.

Es así como encontramos que la inteligencia artificial no es verdaderamente objetiva. La IA y sus algoritmos pueden reflejar los sesgos de sus creadores , e incluso aquellos que son imparciales al principio pueden aprender los sesgos de sus entrenadores humanos a lo largo del tiempo. Es por ello que es importante la revisión, el monitoreo y la auditoría, para asegurarse de que no existe sesgo o se genere un sesgo en función de sus algoritmos y datos.

Agregar más mujeres y garantizar la diversidad de trabajadores con habilidades técnicas en el campo de la inteligencia artificial es un paso importante para reducir los prejuicios, proporcionando perspectivas adicionales, creando y capacitando a la inteligencia artificial para reflejar con mayor precisión una sociedad diversa e inclusiva. Otras tareas también están en manos de la inteligencia humana quienes deben superar los estereotipos, los tratos discriminatorios y romper el sesgo de género que ahora es trasladado a la inteligencia artificial.

Ello supone una perspectiva de Derechos Humanos para la inteligencia artificial. Los Derechos Humanos permiten establecer un primer punto de partida muy importante en la reflexión y resolución de este tema.

El diseño y la implementación de sistemas de aprendizaje profundo debe tener en cuenta la diversidad existente en las sociedades, y debe incluir todos los antecedentes de los usuarios, no solo con respecto a sus comportamientos como consumidores, sino también tomar en cuenta impactos más amplios en su bienestar emocional y elecciones personales en contextos sociales, institucionales y políticos. 

Los beneficios de la IA superan sus riegos e incluso pueden convertirse en una herramienta muy útil en la defensa y protección de los Derechos Humanos. Depende de las compañías dedicadas a la tecnología, los estados, profesionales y líderes de este campo, colaborar, investigar y desarrollar soluciones que reduzcan el sesgo en IA para todos.

 * Jhenny Rivas Alberti es Abogada suma cum laude Universidad Central de Venezuela, Doctora en Derecho por la Universidad de Zaragoza y DEA en Derecho Político. Académica de la Universidad Autónoma de Chile, Facultad de Derecho.

 * Alexander Espinoza es Abogado Universidad Santa María, Doctor en Derecho por la Universidad de Passau, Magister Legum Universidad de Passau. Académico de la Universidad Autónoma de Chile, Facultad de Derecho.

Rivas Alberti, Jhenny y Espinoza, Alexander (Agosto 14, 2020). "La protección de los DD.HH. frente al avance de la inteligencia artificial". Equipo EstadoDiario. https://estadodiario.com/al-aire/la-proteccion-de-los-dd-hh-frente-al-avance-de-la-inteligencia-artificial/

“El uso de inteligencia artificial tiene efectos directos sobre los derechos fundamentales, por lo que debe avanzarse en el establecimiento de parámetros éticos e incluso de un marco regulatorio. Tales decisiones no deben quedar sólo en manos de las compañías tecnológicas”.

Rivas Alberti, Jhenny y Espinoza Rausseo, Alexander (21.07.2020). Noticias falsas en tiempo de pandemia y la protección de la salud. DiarioConstitucional.cl. Disponible en: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/noticias-falsas-en-tiempo-de-pandemia-y-la-proteccion-de-la-salud

En el caso de la pandemia que hoy vivimos las posibilidades de daño como consecuencias de la propagación de noticias falsas puede resultar muy intenso. El gran riesgo es que cualquier falsedad que gane fuerza puede anular la importancia de un conjunto de hechos verdaderos.

I. Introducción

Distintos académicos y organismos internacionales definen a la desinformación como la difusión masiva de información falsa que se pone en circulación (i) a sabiendas de su falsedad y (ii) con la intención de engañar al público o a una fracción de este.[1]

Esta definición es útil porque permite distinguir a la desinformación de otros discursos protegidos por la libertad de expresión, como por ejemplo el humor político, la sátira o la propaganda.[2]

Los últimos meses han visto informes falsos sobre la pandemia de coronavirus que se han propagado casi tan rápido, como el virus en sí mismo en las redes sociales, en dudosos portales de noticias, en grupos de WhatsApp, twitter, Facebook, entre otros. El tema resulta tan delicado que incluso la OMS ha utilizado el término infodemia para referirse a la práctica de difundir noticias falsas o información incorrecta relacionada a la pandemia. En el contexto actual resulta particularmente interesante que la desinformación representa un grave problema que puede tener la capacidad de poner en riesgo la salud e integridad de las personas.

II. Del derecho a la información

El derecho a la información como una manifestación de la libertad de expresión, protege la comunicación que transmite información veraz relativa a asuntos de interés general o de relevancia pública. Tal requisito de la veracidad de la información no exige que los hechos sean rigurosamente verdaderos, sino que se entiende cumplido en los casos en los que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de aquéllos con la diligencia exigible a un profesional de la información. Así, queda protegida por el derecho fundamental incluso la noticia errónea, siempre que haya precedido dicha indagación y que el error no afecte a la esencia de lo informado. Por otra parte, debe tratarse de un hecho de relevancia pública, esto es, de interés público, por la persona o la materia. La difusión de información supone un ánimo de narración.

En la libertad de expresión lo sustancial es la opinión, la idea o la creencia. En la libertad de información el objeto es la información veraz, que versa siempre sobre hechos, que son verificables, están sometidos a comprobación. De esta forma el tratamiento jurídico de una y otro es completamente distinto. El concepto “hechos” tiene una significación amplia, son actos, acontecimientos, sucesos, datos, actuaciones, actitudes, incluso cabe incluir en él otras informaciones ya publicadas.[3]

Cuando el informador tiene constancia de un hecho lo recoge y difunde, esto es lo que también conocemos como noticia. La pretensión de dar a conocer los hechos tiene una directa implicación con el conocimiento, por ello el informador ha de actuar con objetividad, es decir, aquél ha de despojarse de todo elemento subjetivo para aprehender el hecho tal como es y comunicarlo tal y como lo ha aprehendido. La objetividad tiene una delimitación jurídica, y se manifiesta en que el informador no altera el hecho.[4]

La libertad de información es un derecho fundamental predicable de cualquier persona. Se trata de derechos de libertad frente al poder y comunes a todos los ciudadanos. Quienes, por otra parte, hacen profesión de la expresión de ideas y opiniones o de la comunicación de información las ejercen con mayor frecuencia que el resto de sus conciudadanos, pero no derivan de ello ningún privilegio.[5]

III. De la desinformación

Quienes deliberadamente construyen hechos y realizan afirmaciones a sabiendas de su carácter infundado, poco probable o definitivamente falso, con la intención de influir en la opinión pública y en la materialización definitiva de conductas de los ciudadanos, vulneran el derecho a estar informado, a estar adecuadamente informado en forma libre y plural.

En el caso de la pandemia que hoy vivimos las posibilidades de daño como consecuencias de la propagación de noticias falsas puede ser aún más intenso. El gran riesgo es que cualquier falsedad que gane fuerza puede anular la importancia de un conjunto de hechos verdaderos. Para Guy Berger, director de Políticas y Estrategias sobre Comunicación e Información de la UNESCO: “Cuando la desinformación se repite y amplifica, incluso por personas influyentes, existe el grave peligro de que la información basada en hechos verdaderos termine teniendo un impacto marginal”.[6]

Los Gobiernos, debern ser más transparentes y divulgar datos de manera proactiva, de acuerdo con las leyes y políticas sobre el derecho a la información. Este acceso a la información de fuentes oficiales permite dar credibilidad en medio de la crisis y en el contexto de la pandemia el nivel de confianza y credibilidad de los gobiernos es un elemento muy importante para el éxito de las medidas adoptadas.

Adicionalmente, los medios de comunicación social también constituyen un elemento clave para disminuir el efecto de las noticias falsas, por lo que deben poder actuar con total libertad sin ningún tipo de perturbación que pretenda censurar su libre actuar.

Dado el impacto y el riesgo de este fenómeno, algunas plataformas de redes sociales, como Facebook, Google, Microsoft, Twitter, Reddit y YouTube, han trabajado conjuntamente, contra la desinformación. Destaca twitter que modificó las reglas para censurar aquellos mensajes que incitaban a las personas a actuar en contra de las recomendaciones oficiales.

Las consecuencias de compartir o dejarse llevar por información falsa puede derivar en hechos de mayor gravedad, ya no solo por las campañas maliciosas que hay detrás de estos mensajes falsos y que en algunos casos buscan robar información, atentar contra la privacidad, inducir en decisiones políticas, sino también por aquellas que afectan directamente a la salud, como ocurre en la actualidad ante la pandemia por COVID-19.

IV. El peligro de la censura

Tanto la desinformación misma como su posible persecución y sanción son utilizadas como herramientas políticas. Distintos gobiernos en Latinoamérica han establecido medidas de mayor control y vigilancia, ante el fenómeno de la desinformación. En este sentido, el gobierno boliviano dictó un decreto “para hacer frente al COVID-19” que, entre otras medidas de diferente índole, señalaba que se perseguirá penalmente a quienes “desinformen o generen incertidumbre a la población”. En Perú se aprobó sancionar hasta con seis años de cárcel a quienes difundan noticias falsas. Panoramas similares, se observan en varios países; entre tanto, en Venezuela se utiliza la acusación de “generar zozobra” para llevar a las personas a la cárcel en el contexto de la pandemia.

Este tipo de medidas no son idóneas contra la desinformación y producen un efecto de censura importante. La desinformación se combate con información veraz, en el marco de un proceso de formación de la opinión pública libre y plural en el cual los medios, autoridades y líderes de opinión juegan un papel relevante, para combatir las noticias falsas que puedan comprometer la salud e integridad de las personas.

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[1] Botero, Catalina: “La regulación estatal de las llamadas “noticias falsas” desde la perspectiva del derecho a la libertad de expresión”

[2] Edinson, Lanza, relator especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

[3] Solozábal Echavarría J.J, Temas Básicos de Derecho Constitucional. Tribunal Constitucional y Derechos Fundamentales, Tomo III, Civitas, Madrid 2001

[4] Rebollo Lucrecio, Límites a la Libertad de Comunicación Pública, Dykinson, Madrid 2008

[5] Villaverde Menéndez Ignacio, Estado Democrático e Información: el Derecho a Ser Informado, Junta General del Principado de Asturias, Oviedo 1994

[6] Guy Berger, director de Políticas y Estrategias sobre Comunicación e Información de la UNESCO

La Revista de Direito Público Contemporâneo (RDPC) ha publicado nuestro artículo:

Espinoza Alexander & Rivas Jhenny (2020). "El lenguaje simbólico y la libertad de expresión. Estudio comparado sobre la jurisprudencia de España, Alemania y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos." Revista de Direito Público Contemporâneo (RDPC). V. 1, N. 1 (2020). 202-240. http://rdpc.com.br/index.php/rdpc/article/view/78

La jurisprudencia alemana constituye un excelente punto de referencia para el derecho comparado en el ámbito de los derechos fundamentales. Especialmente productivo resulta la adecuación del método escalonado, basado en la interpretación amplia del ámbito de protección, para luego llevar a cabo la valoración y ponderación de los intereses en conflicto.

En cuanto a la valoración de los derechos de reunión y de libertad de opinión, con respecto a su función en la sociedad democrática, la doctrina alemana coincide plenamente con el criterio establecido por el TEDH, así como, con el criterio sostenido por el Tribunal Constitucional español. La diferencia reside sin embargo en el efecto de tal valoración con respecto a otros aspectos relevantes del análisis.

La precisión de que el bien jurídico protegido en los casos relacionados con el discurso de odio es paz pública, es útil a los efectos de establecer un parámetro claro de los límites de la limitación legítima. Los límites de la libertad de opinión no pueden estar referidos a simples efectos psicológicos de determinadas opiniones, sino a la intención de impedir la afectación de bienes jurídicos, en el sentido de opiniones, que hubieran excedido el nivel de un peligro individualizable, concreto y palpable.

Para resolver, si la expresión de una opinión se mantiene únicamente en el plano de lo ideal o supera el umbral hacia un incipiente peligro de bienes jurídicos, resulta determinante, si los peligros que derivan de la expresión de la opinión, sólo constituyen un efecto remoto que amenaza con profundizar la formación libre de las convicciones, o si su realización comienza a ponerse en marcha a partir de la expresión de la opinión.

Finalmente, en cuanto a la interpretación del contenido expresado, debe ser establecido el sentido objetivo de una expresión. La determinación de si una expresión constituye delito, depende de la forma en que es previsible que la expresión sea entendida por los destinatarios, y no por la posición interna de quien se expresa, ni de lo que deseaba expresar, ni de la concepción subjetiva del afectado.

De acuerdo con lo expuesto, estimamos, con el voto particular discrepante de la Magistrada doña Encarnación Roca Trías, que el acto tenía el objetivo era mostrar el rechazo a la visita del Monarca a Cataluña, por lo que constituye un aporte a la formación de la opinión pública, en un asunto sujeto al debate político. Por tal motivo, la conducta no merece el reproche penal, desde el punto de vista de la libertad de expresión e ideológica.Tampoco puede afirmarse la afectación del orden público, en el sentido del peligro o la afectación de bienes jurídicos concretos.

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